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（三）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的。

因此，侵权法不仅需要找到公民私人权利的边界，也要划出公与私之间的界限。参见 N. William Hines, Nor any Drop to Drink: Public Regulation of Water Quality，52 Iowa L. Rev.186(1966)。

为了减少污染，现代政府通过制定各种汽车尾气排放标准来限制尾气排放。这正如休伯在《硬绿》一书中所说的：就每单位的产出而言，大型的、集中的工厂通常远比分散的、低技术的替代物干净的多。Sam Peltzman,Towards a More General Theory of Regulation，19 J. L. Econ.211(1976)。侵权法就是让加害人承担侵权责任，对受害人进行赔偿，威慑潜在加害人，使其提高活动的注意程度，从而减少风险程度。该制度的运作不需要成本或者成本很少。

概而言之，私有风险的治理是通过个体的诉讼来得以实现，而法院的审判往往也只是关注双方当事人的行为，通过对诉讼双方具体情境的审查，从而做出判决。与私人风险是由一方的故意或者过失而引起的不同，公共风险在本质上是一种与道德无涉且在功能上有利于减少风险和增进公共福祉的行为。3、保留事项法律保留原则乃是十九世纪德国法治国（Rechtsstaat）思想下的产物，是法治国透过国会法律来对抗并限制彼时君主王权之理念的具体实践。

这些限制包括：（1）法院缺乏处理和裁决经济、社会、文化权利的信息资源。（4）法院缺乏强制性力量去有效地保障经济、社会、文化权利。根据美国乔治城大学法学院教授路易斯·迈克尔·塞德曼（Louis Michael Seidman）的观点，司法审查指的是相对独立的国际机构基于宪法规范使得其它国家机构的行为归于无效的一种权力，这个定义使得司法审查成为了宪政主义得以实现的一个方式而非宪政主义本身。另一方面，无论经济、社会、文化权利的规范多么完美至善，司法机关的救济都具有不可替代的功能，司法救济人权的本质要求司法机关在经济、社会、文化权利侵权案件中不仅依法裁判而且在宪法价值的指引下保障当事人经济、社会、文化方面的合法权益。

[45]随着经济、社会、文化权利被越来越多的国家承认为基本权利，《经济、社会、文化权利国际公约》被越来越多的国家批准，经济、社会、文化权利的可司法性逐渐在学理上获得了认可和支持。我国社会保障制度构建的必要性已经得到宪法的认同。

[49]《人事部、财政部关于调整国家机关、事业单位因公致残人员护理费标准的通知》[50]《人事部、财政部、国家统计局关于国家机关、事业单位因公致残人员护理费问题的补充通知》。如果将我国宪法第62条第3款和第67条第2款在各自的条文内和两个条文间做一个体系化的阐释和理解，我们发现宪法不但赋予了我国立法机构的专属立法权，而且赋予了立法机关相当广泛的立法裁量空间。在立法保障介入越深刻的民生制度构建中，司法救济中法官自由裁量的余地就越为限缩。南非政府采取的住房政策只是关注了中期和长期的住房需求，在这个范围内可以说是合理的，但是它没有关照到那些处于最不利地位的弱势群体的极度需要的住房需求。

在我国，法条保留原则体现在《立法法》中，根据该法第8条，有十类事项只能制定法律，这其实是用明确的法条规定了法律保留的事项。2001年2月28日，第九届全国人大常委会第二十次会议作出了批准《经济、社会、文化国际权利公约》的决定。[38] Herbert Simon, Bounded Rationality and Organizational Learning, 2 Organization Science (1991), 125–134; G. Gigerenzer, R. Selten (eds.), Bounded Rationality: The Adaptive Toolbox, (MIT Press, 2002), p.13.[39] See Louis Michael Seidman, A Contextual Judicial Review, 32 Cardozo L. Rev. (2011-2012), 1143, 1157.[40] 聂鑫：《宪法社会权及其司法救济：比较法的视角》，载《法律科学》2009年第4期。图示如下：基于此图，以立法和司法两种路径保障经济、社会、文化权利，其直观的关系体现为：在立法保障越稠密的民生领域，司法救济需要主动介入的领域就越稀少。

经济、社会、文化权利的保障在立法裁量和司法救济两个路径上实际上殊途同归，在两者间的权衡取舍既不意味着立法机关裁量不立法或司法机关裁判不救济，而是意味着，当司法救济不济时，立法机关自然需要延伸其保障范围和保障深度，反之，当立法裁量不及时抑或不作为的情况下，司法机关也需在保障范围和保障深度上渐渐推进。在孙中山所奉行的三民主义中，民生主义（平均地权、节制资本）上升到了与民族主义、民权主义等同的高度，这也可以解释为什么依据三民主义原则所制定的《中华民国训政时期约法》第五章第33条至第46条系统规定了国民生计。

[2] 在国际人权法学界，大多数学者遵照1966年《经济、社会、文化权利国际公约》的称谓和用法将公约所指涉的诸如工作权（劳动权）、受教育权、社会保障权、适足生活水准权、健康权、住房权、文化活动权统称为经济、社会、文化权利（Economic, Social and Cultural Rights），简称为经社文权利（ESCRs），[3]也有的称之为经济和社会权利（Economic and Social Rights）、社会经济人权（Social-Economic Human Rights）或者社会权（Social Rights）。漫长的立法过程不仅可能造成人民经济、社会、文化权利保障的空白，而且最终出台的立法可能无法面对全新的社会情势。

[67] Mark Tushnet, Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review, 82 TEX. L. REV. (2003), pp.1898-1908[68] T.D. v. Minister for Education [2001] 4 I.R. 259 (Ir. S.C.).[69] San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973).[70] Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others, (CCT11/00) [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169; (2000).[71] 陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义：以律师法实施问题为范例的分析》，载《政法论坛》2010年第1期。（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。[58]权利请求人在苏布拉姆案[59]（Soobramoney case）中败诉，南非宪法法院的裁判理由在于：当政治决策机构诚实善意地进行理性决策时，法院由于没有相应的信息、技术、资源，而不能够去单纯基于一个抽象的原则二度揣测（Second Guessing）那些政治决策的合理性。在美国，联邦最高法院在案例法中宣示了其非常保守的观点：公共福利政策所带来的棘手的经济、社会甚至是理念问题并非本法院的职责。1996年他的肾脏功能也出了问题，更加糟糕的是他的身体状况已不可恢复，他正处慢性肾脏病的晚期。这些都是立法裁量模式所不可避免的缺陷，制约着立法裁量模式的理想运作。

2010年《社会保险法》可以视为落实2004年《宪法修正案》关于建立社会保障制度的立法实践。这种立法裁量的空间集中体现在以下的法律用语中：应当由全国人民代表大会制定的法律、除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律、其它基本法律。

[22] 在此，立法裁量的概念被明确提出，其意义已经非常鲜明，立法机关享有就其认为适于立法的事项的自由裁量权，而在上述大法官解释中，作为司法机关的立法院大法官会议实际上也给予了立法机关的立法裁量以相当的认可和尊重。[23]我国《宪法》第62条第3款和第67条第2款实质上规定了我国全国人大及其常委会专属的立法权，而《立法法》第7条则进一步确认了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

当司法救济的作用范围在平衡状态和立法不作为之间时，司法机关积极需要更加积极的作为。胡敏洁女士亦使用社会权的用法并且把福利权并作为社会权的一个下位概念。

[17]然而，晚近国际法的发展尤其是国际人权对国内宪政的渗透在实质上又深深影响着一国公民基本权利的保障。大法官会议认为，基本国策中许多关于社会福利等规定往往需要国家财政支出。[26]关于基本国策条款的效力，公法学界主要有方针条款说、宪法委托说、直接效力说等几种[, 27]。一旦在宪法上承认了经济、社会、文化权利，但现实中却无法实现或不能完全兑现是否会破坏整个宪法的尊严？在宪法中规定的社会权只是一种伪善（sham），抑或表达一种期望（aspiration），还是庄严的承诺（pre-commitment）？这个问题的核心便在于宪法社会权的司法救济。

参见[德]马克思：《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第22页。经济、社会、文化权利的立法保障中立法者思考的不周全或者情况的变更都可能导致权利保障的空白或权利保障的程度不足。

对于第二个问题，公民的社会保障权如果没有国家的积极作为义务，那么这种权利本身的核心内容就会被国家的消极作为所掏空，从而构成了对宪法基本权利规范的违犯。举例言之，《宪法》第41条第3款规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

参见秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2002年版，第215页。2、社会保障法体系和民生立法社会保障体系已经是现代福利国家中普遍存在的制度构建，其目的则在于对国民生活生、老、病、死各个方面的关照。

如果把单纯的立法裁量保障模式推向极端，那么经济、社会、文化权利的各个方面和各个角落必然已经有了详尽的法律规定，这种立法的详尽程度已经达到司法机关不需要释法、造法等活动就能达到圆满保障的境界，即法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。《法令月刊》第 55 卷 8 期，第97-101 页。亦即，经济、社会、文化权利的保障对公民生活最为直接的影响并非抽象地体现在立法裁量模式主导下的立法推动而是十分具体地体现在司法救济模式主导下大面积的司法裁判中。[61]五、立法裁量模式与司法救济模式的相互关系（一）保障范围与保障程度保障范围（Schutzbereich）是德国宪法理论中关于基本权利保障的一个理论。

也有学者称之为立法形成自由 [21]Gary S. Becker, Public Choices, Pressure Groups, and Dead Weight Costs，28 J. Pub. Econ.329(1985)。

[40]1983年，我国颁布了第一批机动车尾气污染控制排放标准，这一标准的制定和实施，标志着我国对汽车尾气的治理逐步走上法制化。同时，现在一种新药想获得批准，所需要的时间更长，从而在一定程度上加大了开发新药的成本。

由此导致的结果便是，美国的制药企业无法再为那些疑难杂症的患者研制药物了，它们必须依靠大批量地生产和销售普通药物才能生存，且这种依赖程度日益加深。事实上，如果仔细分析，两者之间的差别并不限于是否能够受个人控制。